صلاحيات القاضي المقرر في قضايا التحفيظ العقاري

الثلاثاء أغسطس 14, 2018 4:22 am

ذ. حسن مزوزي

مستشار بالمجلس الأعلى

المقدمة
إن النظام القانوني للعقارات بالمغرب هو نظام مركب يتميز بوجود أنساق مختلفة، لكل نسق منها منطقه الخاص، وبعضها أصيل وبعضها مقتبس من تجارب أجنبيةمن بين هذه الأنظمة نجد نظام التحفيظ العقاري المؤرخ في 12 غشت 1913 الذي يقوم على أساس التسجيل في السجل العقاري اقتبسه المشرع في بداية الحماية من عقد تورنس والقانون المذكور له خصوصياته فقد يقتصر على المسطرة الإدارية التي يتدخل فيها طرف إداري الذي هو المحافظ على الأملاك العقارية والرهون وقد تتخللها مسطرة قضائية يكون القضاء فيها مختص فقط بالبث في وجود الحق المدعى به من قبل المعترضين ونوعه ومحتواه ومداه ويحيل الأطراف على المحافظ قصد العمل بقراره ليبقى لهذا الأخير الصلاحية لقبول طلب التحفيظ أو رفضه كلا أو بعضا مع حق الأطراف في الطعن المنصوص عليه في الفصل 96 من الظهير المذكور.
إلى جانب الازدواجية بين ما هو إداري وما هو قضائي نجد أن المرحلة القضائية تعرف هي الأخرى ازدواجية مسطرية ذلك أن الظهير المذكور أتى ببعض الإجراءات المسطرية التي لها الأولوية في التطبيق إلى جانب القواعد العامة المتعلقة بالمسطرة المدنية في حالة سكوت المشرع عن تنظيم قاعدة مسطرية معينة.
وهكذا نجد أن الدعوى تنطلق بإجالة الملف على كتابة ضبط المحكمة الابتدائية من لدن المحافظ على الأملاك العقارية الذي تؤدى أمامه الرسوم القضائية مسبقا وأن أطراف الدعوى هما طالب التحفيظ من جهة والذي يعتبر مدعى عليه والمتعرض من جهة ثانية بصفته مدعى عليه وبالتالي يقع عليه عبء الإثبات .
وبمجرد إحالة ملف مطلب التحفيظ يعمد رئيس المحكمة إلى تعيين قاضي مقرر يكلف بتحضير حل النزاعات المثارة بسبب التحفيظ ونظرا لأهمية الدور الذي يقوم به المستشار المقرر فقد خوله المشرع صلاحيات مهمة تمكنه من تهييء تقرير يمكن المحكمة من البث في الدعوى وإصدار حكم منصف إلا أن هذه الصلاحيات هي سيف دون حدين ذالك أنه قد يسرف في استعمال صلاحياته ويتسبب في تطويل أمد النزاع وقد يقصر في صلاحياته فيصل به الأمر إلى تقرير قد لا يساعد على البث في النزاع بطريقة منصفة. فما هي الصلاحيات المخولة للقاضي المقرر ؟ وما هي رقابة المجلس الأعلى على هذه الصلاحيات؟
سأخصص المبحث الأول لصلاحيات القاضي المقرر في تحضير القضية والمبحث الثاني لرقابة المجلس الأعلى على صلاحياته.

المبحث الأول
دورا لقاضي المقرر في تحضير القضية
لقد نص الفصل 32 من ظ ت ع على أن رئيس المحكمة يعين في الحين قاضيا مقررا يكلف بتحضير حل للنزاعات المثارة بسبب طلب التحفيظ .
إن القاضي المقرر في قضايا التحفيظ يلعب دورا محوريا ذلك أن النزاع يحال من لدن المحافظة وهي نقطة انطلاق المسطرة القضائية بخلاف القضايا العادية التي تنطلق الدعوى فيها بمقتضى مقال افتتاحي من هذا المنطلق خوله المشرع صلاحيات جد واسعة تتجلى في قيامه بكل ما من شأنه أن يساعد على البث في القضية حتى أن البعض شبهه بقاضي التحقيق في القضايا الجنائية إذ لهما الحق في اتخاذ أي إجراء ضروري يوصل إلى الحقيقة التي ستمكن المحكمة من البث في النزاع
وهكذا فإن على القاضي المقرر أن يقوم بدراسة معمقة ومتأنية لملف المحافظة العقارية، طلب التحفيظ ، محاضر التحديد، التعرضات ، الإيداعات إن وجدت وأن يحيط بكافة جوانب الملف الإحاطة الكافية التي تمكنه من اتخاذ القرار المناسب ، ذلك أن قراراته تختلف باختلاف طبيعة الملفات المعروضة عليه إذ أن البعض منها وهي حالات ناذرة فإن دوره يقتصر على تبيان النقاط التي على المحكمة أن تفصل فيها دون زيادة أو نقصانوسائل التحقيق:
لقد خول الفصل 34 من ظ ت ع القاضي المقرر اتخاذ جميع الإجراءات المناسبة قصد تحضير القضية ويمكنه تلقائيا أو بناء على طلب أن يقف على عين العقار ... وإن اقتضى الحال طلب مساعدة مهندس تابع لمصلحة التخطيط ... ويمكنه كذلك أن يتلقى بمكتبه أو يستصدر جميع الشهادات ويتخذ جميع الإجراءات التي يراها مفيدة لتتميم المسطرة ويستمع بالخصوص إلى الشهود الذين يرغب الأطراف في الاستماع إليهم...
باستقراء مقتضيات الفصل 34 يظهر بوضوح مدى الصلاحيات المخولة للقاضي المقرر إلا أنه عمليا يمكن تلخيص هذه الصلاحيات في حضور الخصوم شخصيا إلى مكتب القاضي المقرر مع الاستماع إلى الشهود والوقوف على عين المكانإلا أن التجربة أثبتت أن الإجراء الأول يظل غير ذي مفعول وقلما يطلب الأشخاص من القاضي المقرر الاستماع إلى الشهود في هذه المرحلة لتبقى الوسيلة المعتمدة والناجعة هي الوقوف على عين المكان le transport sur les lieux .
الوقوف على عين المكان:
الوقوف على عين المكان هي الوسيلة الأكثر نجاعة للتحقيق في النزاعات العقارية بل هي الوسيلة المثلى التي تمكن المحكمة من العناصر الكفيلة لإصدار حكمها.
إلا أن بعض القضاة يأمرون بالوقوف على عين المكان بكيفية جد متسرعة والحال أن الأمر لا يتطلب اتخاذ هذا الإجراء
إلا أن هذا الخطأ لا يمكن أن يعزى فقط للقضاة بل وحتى للأطراف التي لم توفق في توضيح النزاع وكذا وسائلهم الكفيلة بإبراز كافة العناصر لأن من شأن هذه القرارات أن تسقط في محظور الانتقادات الموجهة إلى القضاء وتحيده عن الأهداف التي يرمي إليها وهما الفعالية والعدل.
إن القاضي المقرر في الوقوف على عين المكان هو بمثابة محكمة متحركة ينتقل صحبة كاتب الضبط وإن اقتضى الأمر خبير هندسي محترما في ذلك مقتضيات المسطرة المدنية في الاستماع إلى الشهود وكذا في تعاطيه مع الخبير ويقوم بإجراءاته ويتم تدوين كافة الإجراءات في محضر.
وتجدر الإشارة إلى أنه يتعين أن يكون التقرير جد واضح ولا يكتنفه أي غموض لكون صلاحياته لا تنتهي بنهاية الوقوف على عين المكان بل قد يعتمد من قبل قضاة لم يحضروا عملية الوقوف سواء في المرحلة الابتدائية أو يتم اعتماده لدى محكمة الاستئناف ولم لا أن يستند عليه المجلس الأعلى حتى يتأتى له بسط رقابته.
ونظرا لأهمية الوقوف على عين المكان فإن مشروع قانون 1997 في الفقرة الثانية من الفصل64 نص على " ... غير أنه يتعين عليه في جميع الأحوال إجراء معاينة على موقع العقار لتطبيق الرسوم وتحديد نطاق التعرض في حالة عدم القيام به ويستعين في كل ذلك بمساح تابع لمصلحة المسح العقاري ينتدب لهذه الغاية باتفاق مع المحافظ على الملكية العقارية المختص " وهو إعمال لما جرى به العمل عمليا أمام المحاكم وما استقر عليه المجلس الأعلى.
إشعار الأطراف بيوم الجلسة:
نص الفصل 35 من ظ ت ع " عندما يرى القاضي المقرر أن القضية أصبحت جاهزة يخبر الأطراف بيوم الجلسة العلنية التي ستعرض فيها وذلك قبل موعدها بثمانية أيام ..."
وتجدر الإشارة إلى أن النص المذكور لم يشر إلى إصدار القاضي المقرر إلى الأمر بالتخلي خلافا لمقتضيات الفصل 335 من ق م م وهذه الوضعية خلفت ردود فعل متباينة استقر الحال على اعتماد حرفية الفصل 35 من ظ ع ت الذي لا يشير إلى إصدار أمر بالتخلي استنادا إلى أن النص الخاص يطبق على النص العام وهكذا في إطار القواعد العامة فإن ما استقر العمل عليه قضائيا كون عدم إصدار الأمر بالتخلي لا يشكل مبررا للنقض باعتبار أنه لا يلحق بصفة عامة أي ضرر للأطراف وإنما يترك الباب مفتوحا للإدلاء بما لديهم من مستنتجات.

تلاوة التقرير :
نص الفصل 37 من الظهير " عند افتتاح المناقشات يعرض المقرر القضية ويعين المسائل التي تتطلب حلا دون أن يبدي أي رأي ، ثم يقع الاستماع إلى الأطراف ، ويقدم ممثل النيابة العامة إن اقتضى الحال استنتاجاته ثم يفصل في القضية إما في الحين وإما بعد المداولة
وتبث المحكمة في وجود الحق المدعى به من قبل المعترضين ونوعه ومحتواه ومداه وتحيل الأطراف قصد العمل بقرارها على المحافظ..."
فالفصل المذكور لم يشير إلى إعداد المقرر للتقرير وكذا تلاوته خلافا لمقتضيات الفصل 342 من ق م م الذي ينص على أن " يحرر المستشار المقرر في جميع القضايا التي اجري فيها تحقيق طبقا لمقتضيات الفصلين 334 و335 من تقرير مكتوب يضمن فيه ما حدث من عوارض المسطرة..."
وقد ذهب بعض الفقه إلى اعتبارا أن التقرير يكون في شكل موجز عادي يلقيه القاضي شفويا* يركز فيه على أهم المحطات والمسائل التي يتعين الحسم فيها. إلا أن هذا الخلاف أصبح نظريا نظرا لتطور الأوضاع ولكثرة القضايا الرائجة أمام المحاكم استقر المجلس الأعلى على أن عدم اتخاد الإجراء لم يرتب عليه المشرع أي جزاء
ولإظهار الصعوبة التي كانت تكتنف التقيد بتلاوة تقرير المستشار المقرر سوف أسوق على سبيل المثال ما ورد عن جاك كاييjaque callé : (... بعض القضاة سنتي 1922 و 1923 متقيدين بتعليمات رئيس محكمة الاستئناف ، لاحظنا وجود تقارير تتضمن أكثر من 120 صفحة وأن قضيتين اثنتين بهذا الشكل تستغرقان اليوم بكامله... عمليا بتسجيل اليوم التقيد بالنص نظرا لتزايد القضايا ...) هذا عن سنة 1922 فما بالك بسنة 2007؟

المبحث الثاني :
رقابة المجلس الأعلى
الإجراءات التي ينجزها القاضي المقرر
لقد خول ظهير 12 غششت 1913 للمحافظ سلطات واسعة إلى درجة يستشف منها أن المحكمة ملزمة بالانسياق إلى إجراءاته وإنذاراته وهكذا نجد أن الفصل 32 من الظهير ينص " ... يوجه المحافظ للمرة الأخيرة إنذار المعترضين لكي يقدموا للمحافظة داخل ثلاث أشهر الوثائق والرسوم المؤيدة لتعرضهم ويشعرهم بأن المحكمة لن تقبل منهم أي رسم أو وثيقة"'
إلا أن القضاء خفف من حدة صرامة هذا النص بقبول المستندات المقدمة من طرف المتعرضين إثناء المرحلة القضائية. وقد كرس المجلس الأعلى في قراره الصادر بتاريخ 21 يناير 1976 في الملف عدد 50432 التطور الحاصل في هذا الصدد عندما نص على أن منازعات التحفيظ العقاري يطبق فيها الفقه الإسلامي وأن المحكمة عندما استبعدت لفيف المتعرضين بحجة أنه أقيم بعد نشوب الخصومة تكون قد خرقت هذه المبادئ إذ أن الحجة تقام عادة وشرعا بعد تكليف المدعي بإثبات دعواه وأن بينة اللفيف هي إحدى وسائل الإثبات الشرعية وغالبا ما يلجأ المواطنون إلى إقامتها عند الاعتداء على حقهم والادعاء بشأنه كما لاحظ المجلس الأعلى بأن العمل الذي كان جاريا بالمحاكم العصرية إنما هو تحكم يراد به حرمان المواطنين من أراضيهم لفائدة الأجانب الذي كان يستغل سذاجتهم والعمل القضائي المذكور الاستيلاء على مساحات شاسعة من الأراضي
فهذا التوجه الذي سارت على نهجه المحاكم هو بمثابة شحنة ايجابية مكنت القضاء من ممارسة صلاحياته .وهو يستقبل ملف المحافظة العقارية بعد إنهاء المحافظ العقاري من بحث المستندات الموجودة بالملف وتلك التي لم يتأتى لذوي المصلحة من الإدلاء بها أو تم رفضها لسبب من الأسباب وقد ساهم هذا التوجه إلى حد كبير في صيانة مبادئ الملكية العقارية وتحقيق العدالة والحد من سقوط ( ضحايا) السلطة المطلقة للمحافظ وهكذا فقد نص القرار 3083 المؤرخ في 27/10/2004 في الملف المدني عدد 3695/1/1 /2004 ( إن المحكمة الابتدائية باعتبارها محكمة واقع وقانون يمكن للأطراف أن يدلوا أمامها بكل ما لديهم من ححج ووسائل دفاعهم ما دام المحافظ أبقى التعرض المذكور وأحاله عليها للبث فيه ولذلك فإنها لما قبلت الحجج المدلى بها أمامها فهي لم تخرق مقتضيات الفصل 32).
وانطلاقا من هذا التوجه أيضا يمكن فهم سلطة القضاء الذي انتقل منم الدور الاستشاري إلى الدور التقريري.
أما فيما يخص تطبيق مقتضيات الفصل 34 من ظ ت ع فإن التوجه العام للمجلس الأعلى يصب في منح القاضي المقرر ممارسة سلطاته الواسعة دون تعسف حتى لا يتسبب في عرقلة المسطرة أي ضرورة القيام بالإجراء المفيد وترك ما لا فائدة فيه ، وهكذا نجد أن المجلس الأعلى استقر على أن إجراء المعاينة هو عمل اختياري لا تقوم به المحكمة إلا إذا كان ضروريا للفصل في النزاع وهو ما أكده في قراره عدد 3691 المؤرخ في 22/12/2004 في الملف المدني 2781/1/1/2003 " كان على القرار المطعون فيه لما أراد تعديل الحكم الابتدائي أن يرد على تعليله المعتمد على الوقوف على عين المكان أو الاستماع إلى الشهود لا أن يعتمد نقط على مقارنة المساحة الواردة بملكية طالبي التحفيظ بالمساحة الواردة في التحديد النهائي ولما اكتفت بما ذكر يكون قرارها ناقص التعليل المنزل منزلة انعدامه" وفي قراره عدد 3907 المؤرخ في 20/12/2006 في الملف المدني 3923/1/1/2005 نجده ينص على أن (إجراء معاينة هي إمكانية مخولة لسلطة المحكمة لا تقوم به إلا إذا كان ضروريا للفصل في النزاع).
كما أن المجلس فرض على المستشار المقرر أن لا يفرط في صلاحياته القانونية وألزم الخبير على التقييد بالجانب التقني لأن المعاينة قد تقتضي حضور كل من الخبير والمقرر وهو ما نلمسه في قرار رقم 3651 المؤرخ في 15/12/2004 في الملف المدني 4430/1/1/2003 "إن مقتضيات الفصل 59 من ق م م تمنع على الخبير الجواب على أي سؤال يخرج عن اختصاصه التقني وله علاقة بالقانون وأن تطبيق رسم الحبس المشار إليه على العقارمحل النزاع استنادا إلى الشهود وطبقا للفصل 43 من ظ ت ع لا يتأتى إلا بوقوف المستشار المقرر على عين المكان ما دام الطاعنان قد طعنا في الخبرة المذكورة".
أما فيما يخص مقتضيات الفصل 44 من ظ ت ع فان المجلس الأعلى حسم في كون الظهير المذكور لا ينص على اتخاذ المستشار المقرر الأمر بالتخلي وإنما تنص على إخبار الأطراف باليوم التي ستعرض فيه القضية بالجلسة ففي قراره عدد 2350 المؤرخ في 21/7/2004 في الملف المدني عدد 2045/1/1/03 نص على أن "لا مجال للاستدلال بمقتضيات الفصل 355 من ق م م في النازلة ما دام النزاع فيها متعلقا بالتحفيظ العقاري المطبقة بشأنه مسطرته الخاصة المنصوص عليها بظهير 12/8/1913 التي لا تنص على صدور الأمر بالتخلي"
وفيما يخص تلاوة تقرير المستشار المقرر فقد سبق التطرق إليه وأن عدم اتخاذ الإجراء لم يرتب عنه المشرع أي إجراء ولا يترتب عنه البطلان إلا عند ثبوت الضرر.
هذه بإيجاز بعض المحطات التي تبرز رقابة المجلس الأعلى وقد آثرت أن أضع بين يدي القارئ بعض القرارات الصادرة عن المجلس الأعلى بجانب الفصول التي تخصها وأملي أن يستخلص القارئ ملاحظات إضافية يضيق المقام للتطرق إليها.
كما أرى أن أخصص الخاتمة لبعض الاقتراحات التي أضعها أيضا بين يدي القارئ عسى أن تكون موضوع نقاش ما أحوج القانون العقاري إليه.

مقترحات
لا يختلف اثنان في كون نظام التحفيظ العقاري هو دعامة أساسية لإصلاح البنية العقارية والائتمان العقاري لأن بإقامة الرسم العقاري تستقر معه الملكية وسائر الحقوق العينية وتصبح معه مطهرة من كافة التكاليف والحقوق التي لم تضمن بالرسم المذكور إلا أنه أمام هذه المزايا فإنه لا يخلو من عيوب وأنه آن الأوان لإعادة النظر في بعض مقتضياته، ومن ضمن الإقترحات التي أعتبرها ضرورية إن لم تكن مستعجلة:
1 ـ تدوين الفقه الإسلامي :
إن قواعد الفقه الإسلامي هي المطبقة في ظ 12 غشت 1913 وأن مسالة تدوين الفقه هي ضرورة ملحة ستسدي لا محالة خدمات جليلة للقاضي والمتقاضي.وأن عدم وجود مدونة تشريعية خاصة تسهل الوصول إلى الأحكام القانونية المنصوص عليها الفقه الإسلامي والمتعلقة بالملكية العقارية والحقوق العينية الأخرى المتفرعة عنها يشكل فراغا تشريعيا لا يستهان به ولم يبق المجال لاعتبار المتون الأساسية كمختصر خليل وتحفة ابن عاصم بمثابة مدونات لأننا لسنا أمام مدونة واحدة ناهيك عن حاجتها إلى التحيين وإلى شرح مغلقاتها وهو ما اقتضى من الفقهاء إعداد شروح لها ثم حواشي على تلك الشروح وهكذا تعددت المصنفات الشارحة واختلفت أقوال الفقهاء حول المسألة الواحدة بحيث يجد المرء نفسه ليس أمام مصنف واحد وإنما أمام عدد كبير منها مع ما يكتنف البحث من صعوبات
وأظن أن الإرادة وحدها كافية للقيام بهذا العمل سيما وأن المغرب بعد توفقه في إخراج مدونة الأسرة للوجود وبوجود أطر كفأة سواء من الممارسين أوالباحثين كلها عوامل ستساعد لا محالة على تدوين الفقه والخروج من التردد الذي يطبع هذا المجال.
2 ـ إحداث محاكم عقارية على غرار المحاكم الإدارية والتجارية تمكن من خلق كفاءات لتفادي البطء الذي نعت به القضاء وخاصة القضاء العقاري ذلك أن إصلاح البنية لعقارية لا تقل أهمية عن غيرها لجلب الاستثمارات وخلق مناصب شغل.
3 ـ وجوب التنصيص على تطبيق قواعد المسطرة المدنية في كل ما لم يرد فيه نص خاص في ظهير التحفيظ العقاري.
4 ـ إعادة النظر في القوة المطلقة للتسجيلات الناشئة عن التحفيظ أي يجب أن تكون لهذه القاعدة بعض الاستثناءات التي تكون واضحة وذلك بالاعتماد على بعض القوانين الأجنبية كالقانون الاسترالي مثلا الذي هو المصدر التاريخي ل ظ ت ع الذي أورد في هذا الصدد ثلاث استثناءات :
>دعوى الطعن في صحة القيد الذي تم بطريق الغش
>دعوى تصحيح الخطأ في التحديد
->الدعوى المرفوعة ممن يحمل شهادة سنديه سابقة.
5 ـ توضيح مقتضيات الفصل 67 والحسم فيما يتعلق بالتبرعات وتستحيل الحقوق العينية في الرسم العقاري وإخراج المحاكم من التردد الذي يطبع بعض الأحكام.
6 ـ ضبط آجال الطعن:
في بعض الحالات يتم الطعن بالاستئناف أو بالنفض بعد مرور أكثر من عشرين سنة بحجة أن صاحب المصلحة لم يبلغ بالحكم فيترتب على ذلك خلل في المعاملات وأقترح في هذا الصدد أن تحترم الآجال المنصوص عليها في المسطرة المدنية وفي جميع الأحوال يجب أن تتقادم بمرور خمس سنوات مثلا من تاريخ صدور الحكم المراد الطعن فيه.